不动产法文化专题 | 周清林：罗马法要式物与略式物的区分及其意义——以宗教社会学为视角

作者简介

周清林

法学博士

西南政法大学民商法学院副教授

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“不动产法文化”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十五卷，微信推送时，增加内容摘要，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。

第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约

摘　要

大多罗马法著作都将要式物与略式物的区分标准定义在经济价值上。其实，以经济价值来考量物的区分，是人类理性发达时代的产物，并不适合古时的人们。若立足于当时的思维，要式物与略式物的区分标准，更应该定性于宗教。因此，在探讨罗马法要式物与略式物区分时，应超越如今占统治地位的经济决定论，回到奠定当时法秩序基础的宗教中，重新发现罗马法要式物与略式物的分类实质。

关键词

要式物；略式物；区分；经济决定论；宗教

引言：经济决定论思维的困惑

要式物与略式物的区分是罗马市民法的一大特色，尽管早在优士丁尼编纂民法典之前实际上即已消失。据周枏先生介绍，要式物与略式物的区分乃以物的重要性及其所有权的移转是否需要履行法定形式来作为分类的标准。在所有权移转上务必采用法定形式者为要式物，反之则为略式物。依循先生的理解，要式物之所以需要按照法定形式进行移转，在于要式物具有某种重要性。先生随后将该重要性确定在经济上。按照先生的逻辑，要式物与略式物的区分需要遵循三点：1.区分的前提乃物必是所有权对象的物；2.区分的实质在于经济价值的高下；3.区分的表现在于转让上是否需要形式。易言之，要式物与略式物的区分只能在罗马市民法所有权下进行。而所有权下之物之所以要进行这样的划分，只是因为考虑到经济价值之故。于是，经济价值较高者为要式物，在转让时须采取法定形式；而货贱价低者则为略式物，转让时无需采取法定形式，交付即为已足。转让的形式纯由经济予以决定。

以经济价值来划界要式物与略式物，得到了彭梵得教授的支持。彭梵得教授认为，要式物与略式物的区分与意大利的农业经济相适应。他援用盖尤斯的话称要式物为“具有较大价值的物”。确然，要式物所包含的意大利土地及其附属地役权、牛马驴骡与奴隶，在当时肯定是最为重要的生产工具与资料。似乎经济上的价值高下就是决定要式物与略式物划分的标准。然而，也许这只是我们现代人的思维。或者说，当时人的选择正好符合了我们的思维，但他们自身也许根本从未如此想过。

对于原初的罗马人来说，他们不可能有如此的理性，以至于在比对经济价值的基础上讨论决定物的分类。同时，这种思维也与要式物具有的严重封闭性不相符合。随着罗马社会经济贸易的发展，社会中出现了如行省土地、大象、珠宝等与要式物具有同等甚至更高价值的事物，但要式物范围却始终武断地封闭。这些都说明，以经济价值思考要式物与略式物的划分并不具有足够的说服力。

最能反驳经济决定要式物与略式物划分的，是形式的意义。根据经济决定论，转让的形式取决于经济的价值大小。换言之，形式只具有经济意义而无其他意义。不过，这一看法非常不容于要式物转让形式的意义。周枏先生论述“要式契约”的内容里说道，由于古罗马人习惯于宗教仪式，因而只有严格的交易形式才能为当时的社会所接受。格罗索教授言，这种严格的形式主义与法律所含有的宗教成份相关。库朗热也谈道，在古人尤其是罗马人那里，法律的观念与宗教的词语在运用上不可分离。

易言之，之所以采用法定语言以决定法律效力，在于这种一成不变的语言形式来自宗教语言。两人间须先有宗教上的关系才能有法律上的关联。正是因为形式由宗教所决定，所以未能按照形式进行的转让不能发生所有权转移的效果。如果要式物的形式纯由经济予以决定，则意味着交付要式物的人对要式物具有完全的支配权。此时，要式物的形式也只是当事人意思的表示，最多只是由法律予以规定的形式而已。如果当事人愿意置自己的利益于不顾，如按照规定本应由买受人支付价款或提供担保人时物才归买受人所有，但出卖人愿意放弃这一担保的，法律规定即不具有强制力。可见，经济决定论只是我们的思维，其前提必是占有要式物者可以自由支配，只不过因为价值较大才需要隆重以对而已。显见，经济决定论思维并不符合罗马法原初的精神，因此需要寻找一个与我们现代人思维不同的罗马古代思维。

一

寻找不同的思维方法

如何进入罗马社会初创时期探讨其法律，这是一个方法论问题。要式物与略式物的划分，主要目的在于物权变动。因此，进入的方法必须结合物权变动。从逻辑上而言，物权变动的探讨首先需要讨论物的种类，因为论述物权变动的前提乃物可以变动。现代社会而言，物权人对物享有支配权，因而可以按照物权人意思对物进行转让。在遥远的古罗马，尤其是在古罗马的早期阶段，这些罗马先民的观念是否与我们现代人的观念一致？

斯宾格勒认为，古典的法律是一种实体的法律，而我们的法律是一种功能的法律。在我们看来，人不是实体，而是力和意志的单位；物也不是实体，而是这些单位的目的、手段和创造物。易言之，在现代的人看来，人对物有的只是支配，物的其它维度含义已经被我们遗忘殆尽。作为一个实体的物，不仅仅它只能是一个有形体的物，而且这个有形体的物它有着自身独立存在的意义。独立自存的物自由自在全然不受人的支配。这与一切物都处在人支配之下的现代观念而言是两种完全不同的世界观。论述罗马法上的物权变动，必须跃出如今的“支配”概念，以“物”的原始意义作为发力点。那这一迥异于我们思维的方法在哪？

优士丁尼在其所编纂法典第一卷的第1条规定：法学是关于神和人的事物的知识，是关于正义和非正义的科学。优士丁尼时代的这一说法不可避免地带有斯多葛哲学的观点，将自然法理念载入了法典中。不过，这也展现了罗马市民法起源的神圣性，尽管这一神圣性在原初并不具备斯多葛哲学所要求的普世性。维柯在《新科学》一书里从词源学角度考证了拉丁语法学（ius）一词的来源后指出，法律在起源时是神圣的，神圣是我们讨论法律的起点。可见，在最初时，神法和人法并未截然分立。然而在神圣的来源上，各民族、各部落却有着显著的区别。

罗马法学家们就将自己的部落法归根于既受天神意旨安排的，也受人类习俗本身的影响。格罗索教授明确地指出，法（ius）本身为一种习俗，在这种习俗中，法律秩序同宗教紧密地联系在一起。因此，探讨罗马法上的要式物与略式物的划分，并不能全然按照我们现在的“支配”思维，必须将宗教因素作为根基考虑。当然这很有难度。因为经过了主体思维转向的现代人，习惯性地以人作为思考万物的本源，突然回到原始诗性思维的时代，以人的卑微和神的崇高相对比的方式进行思考，很难被人们所接受。但追溯罗马法早期的历史，有必要以罗马的宗教为切入点。以此设想，罗马法早期法律关系的划分应当以神为坐标原点，将世俗世界区分为神对人与神对物。也许，有人会说，这一划分法不会很妥当，因为当时尚未树立人类中心主义，物与人一样都源出神，何以能将人与物分开？会不会人与物一样在神眼里都是一样的品质，人就是物而物也就是人？由此，在罗马法上物的分类里，首先遇到的第一个问题便是：人是否是物？为什么家长对家子可以进行要式买卖但家子却不属于要式物？这需要从罗马法独特的宗教性开始说起。

二

神对人：财产关系抑或人身关系？

古罗马的宗教与我们现在的宗教观念很不相同。西塞罗指出，人类以亲属关系和出生与神明相联系。这从一个侧面说明，古代罗马最基本和最重要的单位并非个人，而是家庭。而支撑起一个家庭的并非我们现代的自由人格观念，而是如库朗热所指出的宗教。库朗热提醒我们，理解古代的宗教，切不可用现在的一元神论去理解，神也不需要所有的人都去朝拜。这种宗教由于是对自己祖先的祭祀，因而祭祀只限于各家院墙之内，并不对外展示，且祭祀时只准许本家人参加。由于这种宗教建立在血统之上，因而也只能在血统之间进行延续。父亲在给儿子生命时便传给他信仰、祭祀等权力。这种封闭的家庭宗教，通过将祖先神纳入家庭而成为家庭的一员且具有主宰地位的一员，使得每个在世的成员都必须从祖先神那里获取合法性和地位。

可以这样理解，在古罗马家神统治下的家庭里，每个人隶属于家神而受其统治，人与人之间并不会发生真正具有宗教意义和法律意义的关系。家长之所以能宰制家子，在于家长享有祭祀权和占卜权。彭梵得教授指出，罗马家庭有自己的圣物，即自己的特殊崇拜，“家父”就是这一崇拜的司铎。与此相应，家父成了家子的法官。周枏教授也指出，古代罗马的家长是家庭的祭司，当然成为一家的法官。

可见，通过祭祀权和占卜权这两种权利，家长替代神在现世进行统治。家长与神的联接，使得自己的权威不再需要另外一个支撑；神封闭于家庭之内，使得家庭俨然成为一个独立的王国，家长对其他家庭成员享有外人不得干预的生杀予夺大权，当然包括出让。家父对家子等其他家庭成员的主宰权，并非源于家父本身世俗的权威，而是来自于他与神独特的联系。家庭成员先成为家神的统属物，成为神的财产，才能通过宗教仪式，通过家父垄断的祭祀权和占卜权，家父才获取了神具有的对家庭成员的统治权。生杀予夺的家父权我们不进行论述，我们有兴趣的是家父对家子的买卖权。

这是否表明，家父透过神在取得对家子人身支配权的同时，家子也变成了家父可以随意处置的物。亦即，家父对家子享有的是否就是一种支配性的财产权？我们从蒙森记载的早期罗马的财富观念来看，只有家子的私产才是家父财产权的部分，但家子本身并不构成。家长对家子的买卖主要发生于四种情况之下，即劳动力买卖、私犯委付、以人为质与信托。“在政治上，买主权下的家属是自由人，有市民权，经买主解放后，仍未生来自由人，故与奴隶不同。”显然，家子女的买卖和物的买卖截然有别，不能以之为物从而为真正财产权的对象。另外，家父对家子的买卖必然以要式买卖的方式进行，而实行要式买卖的物品却只为奴隶、负重和牵引的牲畜、意大利土地及其附属的地役权，家子不能归属于物品。因此，在讨论罗马法上物的分类时，家子虽然也可以被买卖或出租，但绝不能将之作为物的一个种类，也不能认为属于要式买卖对象的家子也为要式物。

三

宗教观念下的要式物

既然原初的宗教是祖先神崇拜，那么在先辈离世后，祭祀便成了最为重大的事件。而祭祀最为重要的两个实物乃祭坛和墓地。古人以为死者只享用其后代所进行的祭献，外人的参与会令死者深感不安，因此古罗马的宗教是家庭的，且封闭于家庭之内。祭坛必定置于庭院之内，由此房屋遂成世传之物，成为了神圣的财产。随着家庭的分裂和家族乃至氏族的崛起，盛放祭坛的房屋逐渐变为神庙，成为了神所有之物；祭祀时的祭品由于是贡献给神灵的，很多物品自然非神灵莫属。至于先辈亡灵安息的田地，由于接纳了神圣不可侵犯的祖先，使得这片田地成为了祖先永久的居地，必定永远隶属于祖先的灵魂。在这片后人祭祀的墓地上，家庭宗教的封闭性延伸到了家外。

梭伦立法即明确规定：“任何人不得毁坏它们，也不准把外人埋在里面”。即使到了优士丁尼时代，其法典仍然明确规定：“任何人得按其意愿在自己土地上埋葬死者，使该地变为宗教物”。随着城邦的产生，出现了各个家庭都信奉的神灵，此时神圣物品的范围从家庭延伸到国家。基于此，《十二表法》规定了神用物、宗教物和神护物三类神圣物品。优士丁尼法典第7条沿袭了这一规定：神圣物、宗教物、神护物都不属于任何人所有，因为属于神法范围的东西，不构成任何人的财产。 涂尔干对物的神圣性准确地进行了定义。他说，所谓“神圣化”便是将某些物归为神所有，不能由人进行随意处置。“之所以说它是神圣的，是因为它是不可转让的。因为不可转让性是圣物的独有特性”。由此，我们分离出了第一个物的种类：神物。这类物品只能归属于神所有，不能成为人的财产，因而不可能成为人支配的物权的标的，自然不准许进行物权变动。这也从另外一面说明当时的思维观念，即物本身即可具有神圣性，无需假手于人格的神圣性。

无论是祭坛、祭品和坟地，其本源乃土地。惟有先获得土地权利，并且使得土地权利成为神圣的，这一切才可以成为神圣。在实行纯粹农业经济的古罗马而言，这一点不言而喻。然而，上述神圣的土地顶多只能说明坟地具有神圣性，并不能说明耕地等具有神圣性，而地产的主要对象并非坟地而是可以耕用的田地。那对这些田地的产权又是如何产生的？尽管后世贤明的洛克提出了劳动产生所有权的观念，但“在财产权的起源中根本没有来自于劳动的概念”。

维柯指出，在先民依凭强力的原初状态，如果不是因为源出于神圣的宗教，法律秩序的存在不可想象。罗马古时深处蛮荒的不文明时期，人与人之间并没有约束的关系，强力是述说这一切的凭证。正是通过宗教仪式的作用，土地与房屋变得神圣起来，它并非凡俗人类的产权对象，而是神灵的所有物。

于是，面对这些神圣之物，恃凭强力的古代先民才不敢冒犯天威，才不会使古代社会沦落为纯粹自然的无序状态。由于宗教封闭的家庭性，惟有家人才能参加祭典仪式。通过仪式的举行，那些举行者便能使用土地或房屋，因为“惟有他们才能通过祭祀活动来赎罪，惟有他们才能与他们交流的神圣要素达成和解”。基于此，这片土地便成了外人不可接近之物。可见，正是通过宗教仪式，土地才从无限绵延变成了隔绝状态，成为神圣的财产。所以，库朗热才说，古时法律的根源不是公正的观念，而是宗教。宗教之外的法律是不可能的。

尽管库朗热与涂尔干对土地所有权是由坟地推演而至还是由独立的宗教典仪确定持有截然相反的观点，但这不影响我们的论述。因为库朗热和涂尔干都认为祭坛和土地是神圣的财产，并且土地不局限于坟地。通过坟地的延伸或者独立的界神祭奠，土地变得神圣起来。既然土地为家族神所有，自然不能由人进行处分，这也能解释古罗马当时“不分遗产”的习俗。土地等财产既然为神所有，自然不能通过适用于人的继承制度转变为人所有，因而即使各个自权人独立成家，也不能对此进行分割。所以，当时的土地所有制为氏族共有制，每个家父只享有对耕地的使用权。

不过，这些土地和坟地有着很大的区别。借助宗教仪式，获取这些田地的人不是使之成为坟地一样的神物，而是确保自己具有不可侵犯的领地。因此，虽然土地也归属于神，但它们与神的联系相对要松散很多。它们的意义主要在于为神提供祭品和为家人们提供生计。据此，这些土地具有这样一个特性：虽然是神的所有物，但人可以进行使用，从而人对这些土地具有事实上的支配。随着罗马的对外扩张，罗马获取了大量的土地，为了获得充足的兵员，分配公有地成了其必然之举。罗马王政时期，罗马王尝试过将公有地分配给平民，但这不但未能最终成功，王也因此招来杀身之祸。

这些举措表明两点：1.土地要想成为地产，必须通过宗教仪式。而罗马早期的宗教是家传的世袭宗教，作为外来者的平民并没有家父们所认同的宗教，也不能作为家庭成员参与祭祀。基于此，平民不可能获得地产，他们对占有只能是没有合法性的自然占有。2.土地开始流转起来，虽然是通过分配公有地的方式。这也表明，非宗教的力量在逐渐影响罗马法的进程。随着罗马对外征服的进程，罗马领地不断扩充，随之而来的后果是更多公有地的分配。罗马人土地的拥有量远远超出自身能耕种的范围，此时土地逐渐向经济价值转型。另外，这些分配的土地由于位于不同的地区，且数量都不大。获得这些土地的农民难于经营这些分散的份地，出卖这些难以耕种的土地成了必然趋势，这也是公元前2世纪中叶罗马庄园制度出现的原因之一。罗马于公元前111年通过的一部法律规定，可以分配的公有地与其他私有土地一样可以买卖。

这从反面可以推导，私有土地早就可以买卖。这些足以表明，虽然土地为神灵所有，但土地却可以被当作交易的对象。这也从事实上说明，土地和坟地迥然有别，它虽为神物但并不能和神灵相等同，是神物的降格。于此，我们找到了罗马法早期的第二种物：降格的神物。

降格神物一开始只是表现为土地，因为在当时的农业经济时代，土地是最为重要的生产资料。然而，土地需要耕种，让其自然生长只会杂草丛生而无法维持生计。所以，罗马当时纯粹的农业状态决定，作为主要生产工具的奴隶和牲畜，其地位有如土地，缺少了它们生产将难以为继。因而，罗马人以土地的地位对待奴隶和牲畜是完全可以理解的，同时也提示我们，之所以将奴隶和牲畜别除于其他物品，乃因为土地的根本作用，因而彰显了农业的最重要地位。基于此，罗马法对要式物与略式物的划分，首先是基于农业经济诸元素在当时的经济地位而定的。可以说，要式物是当时最为重要的物品，是一切财富的基础。但如果只从经济上思考要式物，那对要式物的法律思考将变得不可能。倘若要式物只是因为经济价值较大才需要采取严格的形式慎重以待，那这样的思维便是现代的支配权思维。亦即，要式物必定是人的支配对象，要式物移转的形式也只是支配人意思的表示而已。若这样理解罗马法要式物的形式将犯下一个常识性的错误。梅因爵士在其名著《古代法》里讲道，只要有一个形式被遗漏或误用，法律效力将不会发生；即使合意是在威胁或欺骗之下作出，但只要形式无误，则行为发生法律效力。这些实践中的交易规则足以表明要式物的的降格神物性。形式并非人支配意思的表示，相反人的意思表达必须符合这一形式，否则不会发生任何法律效力。

因此，我们可以这样来阐述要式物与略式物的区分标准。要式物与略式物的划分确实契合了经济价值的考量，但将要式物从其它一切物品中分离出来的根本原因却是宗教的结果。宗教原因才是划分要式物与略式物的直接原因，也是要式物与略式物发生法律效力的最根本原因。

既然要式物只是宗教的结果，在土地上便只有意大利土地才构成要式物。彭梵得教授认为，意大利土地乃是属于公民所有而位于意大利的土地。周枏教授也持这一看法。尼古拉斯教授的看法稍有不同。他在脚注里说道：“严格地讲，是能够成为罗马所有权对象的土地，因而最初仅为罗马土地。随着罗马市民籍的扩展，罗马所有权能够支配的土地范围也在扩展，直至包括整个意大利。后来，这种扩张停止了，对于某些拥有特权的共同体的土地，通过授予意大利权的方式，将其视为意大利的”。因此，我们在理解意大利土地时，切忌仅以地理位置为准。对于未授予市民权而拥有土地的意大利人，虽然其土地位于意大利，但并不能成为罗马市民法上的意大利土地。惟当罗马市民权扩及于整个意大利人时，意大利土地才会在法律上与自然上等同。因此，在当时与意大利土地相对的只能是未授予意大利权的行省土地。这些行省除了少数与罗马有盟约外大都由罗马通过武力所征服，因而这些行省的居民除授予公民权的个别人外都处于被征服者地位，并不享有市民权。行省provincia的语词学来源告诉我们，它专指因战胜而获得的意大利以外的地区。这些地区的一切财产包括土地和人都被视为“罗马人民的财产”。

基于此，意大利居民和行省居民最大的区别乃是行省居民需要交纳贡赋而意大利居民则否。可见，事实上由行省居民支配的行省土地，并不能视为罗马所有权对象的意大利土地，因而不属于要式物。从构成要式物的负重和耕种的牲畜而言，之所以大象、骆驼等具有同样作用的牲畜不被当作要式物，并非它们之间在生产的功能上有何不同，而是如盖尤斯所说的，“大象和骆驼虽然也是牲畜和驮畜，但仍不属于要式物，因为人们在确定要式物的名单时尚不了解它们。”可见，要想成为要式物，必须是罗马市民法上神圣所有权对象的土地以及如同土地之物。

四

略式物

要式物的来源告诉我们，正是因为其在所有权上的神圣性，所以在转让时才需要根据宗教仪式进行。易言之，要式物属于神圣所有权的对象，变动所有权也必定采取神圣的方式。这就是转让要式物时需要采取法定形式的由来。既然要式物的所有权与神圣性相等同，我们便不能按照我们现在的所有权思维进行思考，尤其是对略式物。

罗马法学者对略式物的探讨极少。周枏先生认为，略式物即无需以要式的方式转移所有权的物。从反面解释，略式物由两部分构成：所有权物与要式物以外之物。顾名思义，作为所有权物，略式物必定属于罗马市民法所有权的对象。但尼古拉斯教授说道，要式物以外的物皆为略式物。

仔细查看他的论述，他并没有像周枏先生那样为略式物设定一个所有权前提。彭梵得教授虽然在逻辑上认定略式物是要式物以外之物，但他又补充道：“由个人占有（而不是所有）、位于行省的同样不动物也属于略式物，除非通过授予‘意大利权’而使土地获得豁免权”。易言之，行省土地之所以不属于要式物，不是在于其是否拥有某种形式，而是其不具备意大利权。根据尼古拉斯教授在脚注里的阐述，意大利权来自于罗马权，实际上是罗马法所有权的授予。

可见，略式物又能摆脱罗马法上所有权而独立存在。此时，我们该如何思考略式物？从逻辑上而言，作为要式物以外的略式物，至少包含了作为所有权对象的非要式物。这一点诸家罗马法学者都有共识。至于略式物是否含括非所有权对象的物，大家意见并不一致。为此，我们拟先探讨所有权下略式物的来源。唯有如此，我们才能明了要式物与略式物真正的区分标准。

这需要从源头上说起。一开始作为土地出产物的动产并不能独立于地产，它们只是地产的附属物。既然捆绑在土地上，自然这些动产因为土地的神圣性使得自身具有神圣的性质。于是，作为土地产品的这些动产借助土地成为了神的财产，从而成为了罗马法所认可的所有权对象。随着时间的推移，这些动产逐渐从土地分离而独立。此时，动产具有了独立的经济价值，它不再依附于不动产，形成了自己自主的财产性质。一旦动产脱离不动产，动产的神圣性丧失殆尽，动产完全成为人所支配的物品。

这些动产之所以成为略式物，在于它们远离了神圣的土地，凡俗得只能由人予以随意支配。正是因为它们丧失了神圣性，所以它们才可以不需要依托特定形式，全然依凭人进行自由处分。可见，要式物是神圣的物，因而不能由人予以随意支配。而略式物的发展历程告诉我们，略式物由于远离神圣从而被神圣所抛弃成为了人的财产。虽然它们都是所有权转移的方式，但在宗教意义上却有着天壤之别。可见，虽然要式物与略式物都是所有权的对象，但所有权本身却大相径庭。正是所有主的凡圣之别，使得在转让上采取了截然不同的方式。既然两者所有权不在一个层面，也正是基于这个所有权的不同才会有转让形式的差异，因此它们两者的真正差别才在于是否具有神圣性上。以此观之，作为要式物以外之物的略式物，不可能分享所有权这一前提，而是非神圣之物。只要是非神圣之物，不管这个物是否为所有权的对象抑或仅仅是自然占有的对象，都属于略式物。

由此，略式物的第二个种类脱颖而出。这个种类便是非所有权对象的自然占有的一切物。对于现在的我们而言，这个种类最是匪夷所思。既然要式物与略式物的划分是在可以交易的降格神物下进行的，因而略式物不可能是不允许转让的神物。既然略式物可以转让，那为何又不是所有权的对象？这从我们现在的思维而言确实难以理解。诸家罗马法著作对略式物的探讨甚少，这和他们没有讨论要式物起源因而未讨论略式物的起源有关。

若深究非所有权对象的略式物的源起，必然涉及罗马平民阶级的产生与崛起。在罗马历史的早期阶段，逃亡到罗马部落要求庇护的外族人组成了平民阶级。这些平民的政治地位介于自由人与奴隶之间，可以拥有自己的财产，但这些财产并没有成为罗马法承认的财产。维柯给出了令人信服的解释：家父们只是将他们当做耕地的苦力，由于没有市民权，因而不享有市民意义上的自由，只具有自然自由。

这表明，介于奴隶和家父之间的平民绝不是奴隶，因而不是被征服的投降者，只是弃绝了原来的家庭宗教而投奔到罗马的无家可归之人。所以，家父们在责备平民时，绝不说他们是投降的奴隶，而是没有宗教或没有家庭的人。正因为平民们没有家庭，因而不可能存在家父，也就不可能受到神的庇佑。对于惟有神才享有所有权的罗马先民而言，平民不可能获得财产。根据瓦罗的记载，当时只有合乎吉利特（Quritis，又译奎里蒂：笔者）法的人方能拥有产业，而平民并未纳入吉利特法。所以，平民当时正是由于无任何宗教归属，因而不可能获得田地的所有权。不过，平民毕竟不是奴隶，他们享有自然自由，他们可以对土地进行自然占有，进行事实上的支配。以此类推，他们当然也能自然占有土地出产物的其他财物，只不过仅仅是占有而已，绝不能依据自然占有而享有市民法所认可的所有权。这可从罗马法上对土地的时效取得制度可以看出。可见，略式物包含平民所有的一切，即自然占有的一切物。这也能说明，为何意大利土地以外的土地不能作为要式物，因为它们不能成为市民法所有权的对象，没有得到罗马家庭宗教的认可。因而它们不可能成为罗马法上的要式物。这些经由自然占有的土地及其出产物只能作为略式物而存在。随着罗马平民与贵族在法律上平等的出现，这个区分在历史上逐渐消失。不过，罗马的对外扩张又将诸多征服地纳入自己的版图，这就是各个行省的出现。由于行省居民与罗马人同一的意大利人在法律地位上的不平等，所以他们并不具有罗马法所赋予的所有权。此时便出现了我们上文提到的未授予意大利权的土地也是略式物。

总而言之，从略式物的两个种类来看，这些物品之所以是略式的，主要在于它们是非神圣的，而非它们自身的经济价值。非神圣的物既包含所有权的对象，也包含仅仅是自然占有的对象。

五

代结语：要式物的消亡及其感想

随着罗马社会的发展和市民权的逐渐普及，尤其是公元212年《卡拉卡拉敕令》的颁布，罗马境内的公民权得以普遍化。家父们古老的宗教意识不再能对罗马法产生决定性的影响，此时神物之外的一切物品都脱离了神圣性而为人所支配。此时，意大利土地和行省土地的区别渐渐消失，土地之间不会因为宗教性而不平等。当土地皆以自然面貌出现时，基于神圣要素的要式物与略式物划分已经不再具备意义。另外，根据罗斯托夫采夫的介绍，公元前2世纪的意大利，已经不再是一个受富有农民统治的国家了，不仅富裕的商人阶层开始兴起，城市资产阶级也渐成气候。农业越来越不受到重视，这也致使公元1—2世纪时罗马人对农业的看法较之于当初完全转向了其反面：轻视农业，将农业作为一种贱业。农业地位翻天覆地的变化必然使得土地的地位一落千丈。这些都根本上改变了土地神圣性的基础。在优士丁尼编纂法典之前，这一区分应该已经在生活中绝迹，所以优士丁尼法典并没有对此进行规定。 

要式物与略式物的区分提示我们，从经济角度看待一切似乎成了我们的思维习惯。确然，要式物在当时农业经济占主导地位的罗马社会而言，土地、牛马等生产资料与生产工具确实极为重要。也许从后面的我们来看，他们之所以选择这样一些物品作为要式物，正是考虑到了经济价值上的重要性。然而，这仅仅是我们思维的一种强加。库朗热和涂尔干两位伟大的学者已经通过卓越的研究告诉了我们。纵观他们的研究，财产权的起源总是他们首先探讨的主题。在尚未文明化的罗马古代，人为的法律规则必定在强力面前丧失意义。秩序只能在神灵的干预下才有可能得以建立。当时的人不可能那么理性地像自然法理论家一样假定，他们为了更好地进行社会生活，于是坐在火堆旁逐一协商和讨论，终于达成一项分别对待各物的社会契约。因而，以经济价值的方式来讨论要式物与略式物的划分，只能说这是契合我们现代人思维的方式。易言之，当时确立所有权秩序的宗教禁忌观念，恰巧反映了后来社会规律的一个发现，但绝不是他们有意为之。于是，在讨论要式物与略式物的划分上就出现了一个尴尬：若不以经济决定论讨论，则明显不合乎事实与规律；但若以经济决定论探讨，则又不符合当时人们的观念。按照我们的哲学术语，正是因为社会存在与主体意识之间产生了分裂，所以才存在论述的撕扯。依笔者浅见，法律只是人与人之间的行为规则，必定以人的主观意识为准。我们对法律史的探讨，主要是去发现当时人们对法律的一般观念以及法律观念的流变。

回到要式物与略式物的划分上，要式物相对来说确实就是当时经济价值较大的物，但这并未成为当时人们的自觉。同时，仅仅从经济价值这个角度不可能给遥远的古代带来任何秩序，因为蛮野的原初人类不可能因为经济价值较大就会停止侵犯的脚步。我之所以无法赞同这一个观点，在于要式物与略式物划分的前提是交易。而交易的前提必定先有一个稳定的财物秩序，否则交易本身都会变得不可能。作为一个法律问题，经济价值理论无法让我们信服，它只是观察出了这个划分正好具有这样的现象特点而已。

正如上文所述，它无法为要式物的封闭性提供解释，也不可能解决转让形式法律效力的根源问题。这些足以表明，经济价值决定论并未成为当时人们的意识。一言以蔽之，罗马的初民并没有以此进行思考，因而也不应当作为探讨规范他们行为的法律的前提。笔者以为，当时人们自觉的法律意识只能是宗教意识，这也是罗马史家们的共识。基于此，要式物与略式物的划分标准是宗教而非经济价值。要式物是降格的神圣物，一切非神圣的物都是略式物。

文/周清林

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2019年 10月15日
2019年 12月26日

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